Commentaire Conseil d'état du 26 mars 2014 : Soinnejuris 63505

S'agissant des personnes admises à la procédure de redressement judiciaire le chef d'entreprise doit justifier qu'il y a eu une habilitation à poursuivre l'activité  pendant la durée prévisible d'exécution du marché. Aux termes de l'article 43 du code des marchés publics : "les interdictions de soumission aux marchés et accords cadre soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 ". L'article 52 du même code prévoit que : "les candidats qui ne peuvent soumissionner un marché en application des dispositions de l'article 43... Ne sont pas admis à participer à la suite à la procédure de passation du marché ". Enfin aux termes de l'article 44-1 "le candidat produit à l'appui de sa candidature : 1°) La copie du ou des jugements prononcés s'il est en redressement judiciaire ; 2°) Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés à l'article 43 ; 3°)  Les documents et renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur dans les conditions fixées à l'article 45".

Les entreprises placées en redressement sont donc tenues de justifier lors du dépôt de leur offre qu'elles sont habilitées par le jugement à poursuivre leurs activités pendant la durée d'exécution du marché tel qu'elle ressort des documents de la consultation. Dans l'hypothèse où l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public a été placée en redressement après la date limite fixée pour le dépôt des offres elle doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur lequel doit alors vérifier si l'entreprise est autorisée à poursuivre son activité au delà de la durée d'exécution du marché et apprécier si sa candidature reste recevable. Dans la négative le pouvoir adjudicateur ne peut poursuivre la procédure avec cette entreprise. Lorsqu'il est soutenu que le placement en redressement y compris lorsqu'il est intervenu après le dépôt de l'offre affecte la recevabilité de la candidature il appartient au juge du référé précontractuel d'apprécier si cette candidature est recevable et d'annuler le cas échéant la procédure aux termes de laquelle l'offre de l'entreprise aurait été retenue par le pouvoir adjudicataire.

Ainsi en appréciant les capacités de l'entreprise attributaire à exécuter le marché compte tenu de son placement en redressement intervenu dans cette espèce après la date limite fixée pour le dépôt des offres et non au regard seulement de son placement sous sauvegarde de justice intervenu avant cette date le juge des référés du tribunal administratif n'a pas commis d'erreur de droit.

La décision énonce ensuite que le juge n'a pas davantage commis d'erreur de droit en annulant la procédure de passation litigieuse aux motif sque le choix de l'offre de l'entreprise attributaire constituait un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence dés lors que cette entreprise ne disposait pas des capacités financières suffisantes pour exécuter le marché litigieux d'une durée de 18 mois compte tenu de ce qu'elle n'avait pu présenter le plan de sauvegarde dans le délai prescrit par le jugement du tribunal de commerce quand bien même le pouvoir adjudicataire n'a pas été informé de ce jugement qu'après le choix des offres.

C'est donc en définitive par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que le juge a estimé qu'il ressortait des termes du jugement que la société ne disposait pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché.

Cette décision est intéressante. Elle montre les difficultés pour les entreprises de travaux publics notamment de poursuivre leur activité lorsqu'elles se trouvent en situation de redressement. Une procédure de sauvegarde est évidemment d'une appréciation meilleure. On peut regretter cette sévérité qui nous paraît excessive à l'occasion de la conclusion de marchés publics. On peut affirmer il est vrai que les finances publiques sont déjà suffisamment en difficulté pour qu'il ne faille les aggraver par les travaux d'une entreprise incapable de les assumer réellement. Tout autant le différentiel qui existe entre les entreprises de travaux publics et les autres ne nous paraît pas totalement justifié. Il est tout aussi contestable et critiquable de permettre à des entreprises en difficultés lourdes de poursuivre des travaux privés. Ils n'ont toutefois pas la possibilité de solliciter le changement d'entrepreneur. Ils peuvent toujours évidemment présenter une demande au tribunal en ce sens mais ils devront subir les observations le cas échéant en sens contraire de l'administrateur et peut-être du mandataire. Il nous semble qu'il est plus facile d'obtenir un dialogue de la part de la juridiction consulaire que de la part de juridiction administrative. Il est d'ailleurs d'une manière générale toujours assez difficile pour des mandataires de justice qui travaillent dans le domaine privé essentiellement de s'accommoder et de parvenir à un résultat de la part les juridictions administratives. Ils ont là à faire à des personnes, à des méthodes et à des procédures qu'ils connaissent beaucoup plus mal.

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