De quelques modifications récentes en matière de licenciement économique par F. Taquet
F. Taquet

En un peu plus d’un an de temps, le législateur a procédé à quelques modifications dans le cadre de la définition et de la procédure de licenciement économique. Deux lois sont ici spécialement visées : la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques et plus récemment la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. Il nous a paru intéressant de se remémorer les modifications intervenues.  Que faut-il retenir de ces nouvelles dispositions ? Ont-elles profondément modifié la procédure applicable ? Autant de questions auxquelles nous tenterons de répondre

I – Les modifications relatives à la définition du licenciement économique

On sait que la notion de licenciement pour motif économique est apparue pour la première fois dans la jurisprudence du Conseil d'État, en application de l'ordonnance du 24 mai 1945 relative au contrôle de l'emploi. La juridiction suprême de l'ordre administratif estimait alors que l'exigence d'une autorisation administrative préalable à tout licenciement ne concernait que les licenciements pour motif économique. Puis, la loi n° 66-427 du 18 juin 19663 avait prévu que le comité d'entreprise devait donner son avis en cas de projet de compression d'effectifs. L’accord national interprofessionnel du 10 février 1969 sur la sécurité de l'emploi quant à lui prévoyait le contenu de la consultation du comité d'entreprise, et le délai minimal entre la saisine du comité d'entreprise et la décision de licencier, en matière de licenciement pour motif économique. Quelques année plus tard, la loi n° 75-5 du  3 janvier 1975 «  relative aux licenciements pour cause économique » avait organisé la consultation des représentants du personnel sur les projets de licenciement pour motif économique, et instauré l'autorisation administrative préalable de licenciement. Il fallut toutefois attendre la loi n° 89-549 du 2 août 1989, pour que soit donnée une définition du licenciement économique[1]. Pratiquement, cette définition trouvait son origine dans une directive européenne 75/129/CEE du Conseil du 17 février 1975 Désormais, la loi retenait la notion de licenciement pour un ou des motifs non inhérents à la personne du salarié, critère proposé par la directive pour définir les licenciements collectifs, tout en énonçant  trois types de motif économique du licenciement - la suppression d'emploi, la transformation d'emploi ou la modification substantielle du contrat de travail- qui trouvent leur origine dans des difficultés économiques ou des mutations technologiques.  Si d’aucuns se sont satisfaits des termes utilisés[2], maints praticiens ont de suite pointé le caractère très général, très ambigu et finalement peu sécurisante pour l’employeur de la définition. Ainsi l’adverbe « notamment » a permis à la jurisprudence de la Chambre sociale d’élargir les causes économiques du licenciement en visant la réorganisation de l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité[3] ainsi que la cessation d’activité de l’entreprise[4]. Cette souplesse paraît toutefois être nécessaire. En effet, dans sa décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 sur la loi de modernisation sociale, le Conseil constitutionnel a jugé qu’une liste exhaustive de critères, qui prétend épuiser les raisons légitimes pouvant conduire à un licenciement économique, représentait une atteinte à la liberté d’entreprendre « manifestement excessive au regard de l’objectif poursuivi du maintien de l’emploi ». A cette première source d’incertitude, il convenait d’en ajouter une deuxième liée à la notion de « difficultés économiques ». Que fallait-il entendre par cette formule pour le moins générale ? Dans un arrêt du 9 juillet 1997[5], la chambre sociale a décidé que « s'il n'est pas exigé par l'article L. 321-1 du Code du travail que la situation financière de l'entreprise soit catastrophique pour qu'une suppression d'emploi constitue un motif économique de licenciement,  encore convient-il, en vertu du même article, que cette suppression d'emploi soit consécutive à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ».

Le moins que l’on puisse dire, c’est que cette situation ne pouvait être qualifiée de satisfaisante et créait une source d’insécurité juridique tant pour les salariés que pour les entreprises. L’intervention du législateur était donc souhaitée.

La nouvelle définition du licenciement économique introduite par la loi du 8 août 2016 (et applicable depuis le 1° décembre 2016) reprend deux critères retenus par la jurisprudence : la réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité et la cessation d'activité de l'entreprise. Ces ajouts étaient-ils utiles ? On peut se poser la question dès lors que l’article L 1233-3 al 1 du Code du travail vise l’adverbe « notamment ».

 

En outre (et cette précision constitue la modification essentielle du projet), le texte explique la notion de « difficultés économiques » qui doit désormais être caractérisée « soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ». Cette nouvelle définition qui a pour intention louable de sécuriser juridiquement le motif économique de la rupture tant pour les salariés que pour les employeurs, n’est pas sans susciter plusieurs interrogations.

 

D’abord, on peut se demander si les trois critères ajoutés par la loi contribuent à la précision et la sécurité juridique dès lors qu’est ajoutée la notion de « tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés »[6], ce qui laisse pour le moins la porte ouverte à d’autres critères[7]. Qui plus est, on peut même se demander si les précisions apportées ne sèment pas une certaine confusion. En effet, la « baisse des commandes ou du chiffre d'affaires » n’entraîne pas nécessairement des « difficultés économiques »[8]. Finalement, la simplicité souhaitée risque d’entraîner encore plus d’interrogations.

 

Ensuite, on relèvera que la loi crée une différence de traitement suivant les critères retenus : si la « baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires » doit ainsi être jugée pendant une certaine durée, en comparaison avec la même période de l’année précédente, en revanche, les pertes d’exploitation ou la dégradation de la trésorerie, devront être considérés au moment du licenciement. Solution qui ne participe pas à la simplification de la définition du licenciement économique pourtant affichée par le législateur.

Qui plus est, on notera que les dispositions légales ne fixent qu’un critère de durée pour évaluer la baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires, sans prendre en compte l’ampleur enregistrée de cette baisse. Cette situation ne contribue pas une fois de plus à la clarté et à la sécurité juridique, la loi se contentant de viser une « baisse significative »[9]

Enfin, la loi dispose qu’est présumé reposer sur une cause réelle et sérieuse tout licenciement consécutif à une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires d'une durée au moins égale à un trimestre pour une entreprise employant moins de onze salariés, deux trimestres consécutifs pour une entreprise employant entre onze et quarante-neuf salariés, trois trimestres consécutifs pour une entreprise employant entre cinquante et deux cent quatre-vingt-dix-neuf salariés, quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus. Cette précision semble séduisante à première vue[10]. Toutefois, on peut se demander si ce critère de durée est réaliste, certaines entreprises connaissant des cycles de plusieurs années alors que d’autres « n’ont parfois de visibilité sur leur carnet de commande qu’à l’horizon d’un mois »[11].

 

Reste à savoir si cette réécriture de l’article L 1233-3 va apporter de réelles modifications dans les pratiques des entreprises ainsi que dans la jurisprudence. On peut en douter. En effet, les termes généraux utilisés par le législateur laissent une grande latitude d’appréciation aux juges.

 

 

II - Les modifications relatives à la procédure de licenciement économique

Ces dernières sont insérées dans la loi n° 2015-990 du 6 août 2015

-       les accords de maintien dans l'emploi

La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 avait crée une nouvelle catégorie d’accords d’entreprise : les « accords de maintien de l’emploi ». Dans les entreprises qui font face à de graves difficultés économiques conjoncturelles, ces accords doivent permettre d’aménager temporairement le temps de travail et le salaire, et, corrélativement, de maintenir l’emploi des salariés concernés par ces aménagements. Ils sont assortis de nombreuses garanties pour les salariés, qu’il s’agisse des modalités de leur conclusion, de l’encadrement de leur contenu, de la portée et du contrôle des engagements pris par l’employeur, etc. Toutefois, ces accords n’ont visiblement pas convaincu[12]. La loi aménage donc le système :

→ La durée maximale d’un accord de maintien dans l’emploi est portée à 5 ans (au lieu de 2 auparavant)

→ L’accord pourra prévoir les conditions et les modalités selon lesquelles il pourra être suspendu, pour une durée au plus égale à la durée restant à courir à la date de la suspension, en cas d’amélioration ou d’aggravation de la situation économique de l’entreprise. Dans cette hypothèse, l’accord prévoit les incidences de cette suspension sur la situation des salariés et sur les engagements pris en matière de maintien de l’emploi

→ L’accord devra, par ailleurs, déterminer les modalités selon lesquelles chaque salarié est informé de son droit d’accepter ou de refuser l’application des stipulations de l’accord à son contrat de travail. À défaut, cette information sera faite par l’employeur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception précisant que le salarié dispose d’un délai d’un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. Le salarié, en l’absence de réponse dans ce délai, sera réputé avoir accepté l’application de l’accord à son contrat de travail[13].

→ En cas de refus du salarié de se voir appliquer les dispositions de l’accord, le licenciement sera considéré comme reposant sur un motif économique, réel et sérieux, et sera prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel pour motif économique. L’employeur, toutefois, ne sera pas tenu aux obligations d’adaptation et de reclassement prévues aux articles L 1233-4 et L 1233-4-1 du Code du travail. Le salarié, quant à lui, bénéficiera soit du congé de reclassement (entreprises d’au moins 1000 salariés), soit du contrat de sécurisation professionnelle (entreprises de moins de 1000 salariés)[14]

-       l’ordre des licenciements

Selon l'article L 1233-5 du code du travail, lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il doit définir les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères prennent notamment en compte :

- les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

- l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

- la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

- les qualités professionnelles appréciées par catégories de personnel.

Le périmètre d'application de l'ordre des licenciements est en principe constitué par l'ensemble des salariés de l'entreprise qui relèvent d'une même catégorie professionnelle, caractérisée par l'exercice de fonctions de même nature exigeant une formation commune.

On se souvient que l’article 20 de la loi du 14 juin 2013 précitée a précisé que l'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères légaux[15].  Cette même loi, à travers l'article L. 1233-24-2 du même code, a autorisé l'accord collectif définissant le PSE à modifier la pondération et le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements.

Désormais, la loi introduit une autre dérogation en cas de PSE : même sans accord avec les représentants des salariés, l’employeur pourra désormais appliquer les critères d’ordre des licenciements à un niveau inférieur à celui de l’entreprise, celui de la "zone d’emploi" (la loi précise de manière exacte que ce périmètre ne pourra pas être inférieur "à celui de chaque zone d'emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements concernés" par les licenciements).Cette vague notion de « zone d’emploi » renvoie à « celles référencées dans l'atlas des zones d'emploi établi par l'Institut national de la statistique et des études économiques et les services statistiques du ministre chargé de l'emploi »[16]

 

-          le reclassement à l’étranger

La loi du 18 mai 2010 visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de reclassement avait aménagé la procédure de reclassement des salariés menacés de licenciement pour motif économique lorsque l’employeur disposait d’implantations à l’étranger. La procédure comprenait les étapes suivantes :

– l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation ;

– le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées (par exemple, le niveau de rémunération), pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus.

- Les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et tiennent compte des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir.

Il avait été noté que l’obligation de rechercher des solutions de reclassement dans l’ensemble des entreprises du groupe était parfois difficile au vu de la structuration souvent complexe des groupes et de la difficulté à identifier et à actualiser les offres pour les entreprises. L’étude d’impact considérait que : « cette obligation se traduit par un formalisme excessif faisant peser sur l’employeur ou son représentant une insécurité juridique puisqu’il suffit qu’il ait omis de solliciter l’une des entreprises du groupe pour encourir l’annulation de la procédure par le juge administratif. En outre, les entreprises du groupe ne sont, au demeurant, pas tenues de lui répondre »

Désormais, l’article L1233-4-1 du Code du travail précise que  « lorsque l'entreprise ou le groupe dont l'entreprise fait partie comporte des établissements en dehors du territoire national, le salarié dont le licenciement est envisagé peut demander à l'employeur de recevoir des offres de reclassement dans ces établissements. Dans sa demande, il précise les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. L'employeur transmet les offres correspondantes au salarié ayant manifesté son intérêt. Ces offres sont écrites et précises »[17]

-          l’aménagement des règles relatives au contrôle par l'administration du plan de sauvegarde de l'emploi dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire

Il convient de rappeler que l'un des apports de la loi du 14 juin 2013 a été de permettre à un accord collectif de déterminer le contenu du PSE, à condition d'être signé par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles. A défaut d'accord collectif majoritaire, l'employeur demeure libre d'élaborer unilatéralement un document définissant le contenu du PSE, qui doit alors être assorti des dispositions relatives aux modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en oeuvre des licenciements. L'autorité administrative valide l'accord collectif majoritaire dans un délai de quinze jours après s'être assurée que :

- l'accord a été valablement signé

- les mesures du volet facultatif respectent le cadre légal 

- l'accord ne prévoit pas de dérogations interdites par le code du travail

- la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) a été régulière 

- le contenu du PSE répond aux prescriptions légales 

- les obligations pour l'employeur de rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d'un établissement, issues de la loi n° 2014-384 du 29 mars 2014 ont été respectées.

Cette même autorité homologue le document unilatéral de l'employeur portant PSE après avoir procédé à des vérifications similaires à celles prévues pour l'accord collectif majoritaire, dans un délai de vingt et un jours après réception du document complet[18]

Les entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire ne sont pas concernées par :

- les délais de droit commun imposés à l'administration pour rendre sa décision(qu'il s'agisse d'une décision de validation ou d'homologation, l'administration dispose de huit jours en cas de redressement et de quatre jours en cas de liquidation) ;

- l'obligation de porter à la connaissance des salariés la décision de l'administration.

En revanche, quelle que soit la situation de l'entreprise :

- l'administration doit motiver sa décision, puis la notifier au comité d'entreprise, et, si elle porte sur un accord collectif, aux organisations syndicales représentatives qui en sont signataires ;

- le silence gardé par l'autorité administrative vaut décision d'acceptation de validation ou d'homologation

Afin d’homologuer le PSE en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, il est désormais précisé que l'administration contrôlera le respect des obligations de l'employeur au regard des moyens de l'entreprise, et non plus du groupe, et ce, par dérogation à l'article L1233-57-3[19]

-          la neutralisation des conséquences d'une annulation de décision de validation ou d'homologation d'un PSE pour défaut de motivation

En cas de l’annulation de l'homologation dans le cadre d’un PSE, l’administration peut prendre dans les 15 jours une nouvelle décision "suffisamment motivée" si sa première décision d'homologuer un PSE est annulée par la justice administrative "pour le seul motif d'insuffisance de motivation". Cette nouvelle homologation est "sans incidence sur la validité du licenciement et ne donne pas lieu au versement d'une indemnité à la charge de l'employeur". Il s'agit ici de revenir sur l'article L. 1235-16 du code du travail qui prévoyait dans ce cas que, sous réserve de l'accord des parties, la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis et, à défaut, le droit pour le salarié licencié à une indemnité, déterminée par le conseil de prud'hommes, et qui ne pouvait être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, peu importe l'ancienneté du salarié et qui se cumulait avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

-          La proposition du contrat de sécurisation professionnelle dans le cadre d'un PSE

Le code du travail oblige les employeurs qui ne sont pas soumis à la législation relative aux congés de reclassementà proposer à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle (CSP). Cette proposition doit être présentée lors de l'entretien préalable au licenciement ou à l'issue de la dernière réunion des représentants du personnel lorsqu'il s'agit d'un licenciement collectif. L’article L 1233-66 précise que si le licenciement pour motif économique donne lieu à un plan de sauvegarde de l'emploi, la proposition de bénéficier de CSP doit être formulée après la notification par l'autorité administrative de sa décision de validation ou d'homologation. Il avait été noté que « la décision de l'administration peut intervenir après le délai de réflexion de trois semaines accordé au salarié pour adhérer au CSP, ce qui peut l'empêcher de bénéficier de ce dispositif. D'où la nécessité d'obliger l'employeur à attendre la décision de l'administration de validation ou d'homologation du PSE avant de proposer aux salariés concernés de bénéficier du CSP »[20]

 

Que penser de ces modifications ? Incontestablement, ces nouvelles dispositions constituent des mesures d’assouplissement mais ne sauraient en aucune manière être comparées avec les grandes réformes menées dans d’autres pays européens (Allemagne, Italie, Angleterre, Espagne)[21]. Sans nul doute, il ne s’agit de la grande réforme souhaitée par certains et redoutée par d’autres[22]. Il paraît que l’écrivain français Raymond Aron avait dit une fois au Général de Gaulle : « les français font de temps en temps une révolution mais jamais de réformes ». Finalement, on peut se demander si cette affirmation ne correspond pas à la réalité !

 

François Taquet, Professeur de Droit social, Avocat, spécialiste en Droit du travail et protection sociale, Directeur scientifique du réseau international d’avocats GESICA

 



[1] Art L 321-1 du Code du travail : « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques »

[2] V. opinion du sénateur Louis Souvet : « Votre commission se félicite que soit enfin comblé un vide législatif, souvent dénoncé parla doctrine ». Rapport n° 353 (1988-1989). p 59

[3] Cass soc. 5 avril 1995. pourvoi n° 93-42690 – V. dans le même sens : Cass soc. 3 mai  2016. pourvoi n° 14-29698 14-29699 14-29700

[4] « ayant exactement rappelé que l'énumération des motifs économiques de licenciement par l'article L. 321-1 du Code du travail n'est pas limitative, la cour d'appel a retenu à bon droit que la cessation d'activité de l'entreprise, quand elle n'est pas due à une faute de l'employeur ou à sa légèreté blâmable, constituait un motif économique de licenciement » Cass soc. 16 janvier 2001. pourvoi n° 98-44638 V. dans le même sens : seule une cessation complète de l'activité de l'employeur peut constituer en elle-même une cause économique de licenciement, quand elle n'est pas due à une faute ou à une légèreté blâmable de l'employeur. Une cessation partielle de l'activité de l'entreprise ne justifie un licenciement économique qu'en cas de difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité : Cass soc. 20 mai 2015. pourvoi n° 14-11996

[5] pourvoi n° 95-43722. Ainsi, la perte d'un marché (Cass soc. 29 janvier 2014. pourvoi n° 12-15925) ou un souci de rentabilité (Cass soc. 5 mars 2014. pourvoi n° 12-25035 12-25059) ne constituent pas à eux seuls une cause économique de licenciement. De même, la seule réalisation de bénéfices moindres l'année précédant le licenciement est insuffisante à caractériser les difficultés économiques (Cass soc. 16 avril 2015. pourvoi n° 14-10551). Comme l’avait très bien résumé le rapport de l’Assemblée Nationale (n° 3675), « la jurisprudence a tendance à exiger que deux ou plusieurs critères soient remplis pour « fonder » la légitimité d’un licenciement pour motif économique » (V. ainsi : Cass soc. 19 mars 2014. pourvoi n° 12-23707 : baisse du chiffre d'affaires sur plusieurs années consécutives et détérioration spectaculaire des résultats de la société)

 

[6] Et pourtant suivant l’étude d’impact, il convient que « le licenciement économique puisse être dûment motivé et objectivé par l’entreprise ». Et de poursuivre, « les petites et moyennes entreprises, du fait de services de ressources humaines limités, ne bénéficient pas toujours d’appui ou de conseils juridiques. Elles ne sont donc pas en mesure d’apprécier les contours jurisprudentiels du motif économique. Elles pourront ainsi s’appuyer sur des dispositions claires et immédiatement opérationnelles du code du travail ».

[7] Ainsi en serait-il par exemple du recours au chômage partiel, de la baisse de production, de la concurrence de sociétés pratiquant des prix de vente moindres. Le rapporteur du projet de loi à l’Assemblée Nationale reconnaît lui-même que la mention « soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés » présente « le double inconvénient, et le paradoxe, d’une part, de ne pas permettre une sécurisation pleine et entière pour les entreprises, qui restent exposées à une définition qui demeure floue, et d’autre part, de paraître plus large que la définition actuelle, puisqu’elle donne l’impression que n’importe quel indicateur négatif peut permettre à une entreprise de se décréter en difficulté économique » (Rapport n° 3675)

[8] Ainsi que l’avait fait remarquer le rapporteur du projet de loi au Sénat, « la mise en exergue d'un seul indicateur, comme la baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation, la dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, ne suffit pas toujours à lui seul à caractériser l'existence de difficultés économiques. Il est parfois assez aisé de provoquer une baisse du chiffre d'affaires ou de l'excédent brut d'exploitation en utilisant des règles comptables » V. rapport n° 661 (2015-2016)

[9] Le rapporteur du projet de loi au Sénat avait d’ailleurs noté que cette notion de « baisse significative d’un indicateur économique n’est pas objectivée : s’agit-il d’une baisse d’au moins 10%, 20%, 30% par rapport à l’année précédente ? » V. rapport n° 661 (2015-2016) V dans le même sens la position du rapporteur du texte à l’Assemblée Nationale : «qu’aucune prise en compte de l’ampleur des difficultés rencontrées ne soit requise paraît plus qu’étonnant » (Rapport n° 3675) - On ne peut s’empêcher de penser qu’entre l’adverbe « notamment » visé par l’article L 1233-3 al 1, puis la notion de « tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés » et enfin les termes de « baisse significatives », le législateur n’apporte pas de réelles garanties objectives nouvelles aux employeurs, en laissant un large pouvoir d’interprétation au juge. Par opposition au texte voté par l’Assemblée Nationale, on mentionnera que la rédaction du Sénat était plus précise en ce qu’elle prévoyait un critère de durée et d’importance des difficultés (« les difficultés économiques sont réelles et sérieuses lorsque les encours des commandes ou le chiffre d’affaires de l’entreprise baissent d’au moins 30 % pendant deux trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l’année précédente »)

[10] Notons qu’elle s’inspire du droit espagnol. En effet, suivant l'alinéa 2 de l'article 51.1 du Statut des Travailleurs relatif aux licenciements collectifs dispose que « constitueront des causes économiques les résultats de l'entreprise desquels se dégage une situation économique négative, notamment dans les cas où les pertes sont actuelles ou prévues et/ou la diminution du niveau des recettes ordinaires ou des recettes provenant des ventes est persistante. Dans tous les cas, la diminution sera persistante si durant trois trimestres consécutifs, le niveau de recettes ordinaires ou de recettes provenant des ventes de chaque trimestre est inférieur au niveau enregistré lors du même trimestre de l'année précédente » (décret loi nÚ 3/2012) – Relevons que le projet de loi initial prévoyait qu'il revenait à une convention ou un accord collectif de branche de fixer la durée de la baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, qui ne pouvait être inférieure à deux trimestres consécutifs ainsi que des pertes d'exploitation caractérisant les difficultés économiques, qui ne pouvait être inférieure à un trimestre.

[11] V. rapport Sénat n° 661 (2015-2016) – V. dans le même sens, rapport de l’Assemblée Nationale : « la fixation d’un critère de durée d’ordre « mécanique » ne permet pas de tenir compte des particularités liées au contexte économique de l’entreprise et, par exemple, d’un ralentissement de l’activité qui serait en réalité cyclique » (Rapport n° 3675)

[12] Au 15 mars 2015, le ministère du Travail ne recensait que dix accords dans toute la France, dont neuf dans des petites et moyennes entreprises. Certaines entreprises, dont Renault et PSA, ont même préféré de ne pas y recourir et mener des négociations avec leurs salariés en dehors de ce cadre. Un bilan mitigé qui s’explique par les réticences des employeurs, qui estiment que sa durée – deux ans – est trop courte et que ses conditions sont trop contraignantes

[13] C. trav. art. L 5125-2, al. 1

[14] On notera que la loi Travail du 8 août 2016 a  crée également les accords offensifs ou "accords de préservation ou de développement de l'emploi " qui permettent de faire travailler ses salariés davantage, sans les payer plus, pour gagner en compétitivité. Les dispositions d’un accord peuvent se substituer aux clauses contraires du contrat de travail même dans un sens moins favorable au salarié. Pour être valide, l’accord devra être majoritaire. Il permettra à l'employeur de moduler le temps de travail et les salaires de ses employés pendant 5 ans. Le Comité d’entreprise pourra désigner un expert-comptable pour accompagner les organisations syndicales dans les négociations. L’accord ne pourra prévoir de baisse de rémunération mensuelle du salaire (en revanche, possibilité par ex de diminuer un temps de pause, de supprimer une prime…). Si le salarié refuse de signer le nouveau contrat de travail, il sera licencié dans le cadre d’un licenciement individuel pour motif économique.

 

[15] V. dans le même sens : Cass soc. 15 mai 2013. pourvoi n° 11-27458

[16]C trav art  D 1233-2 - décret n°2015-1637 du 10 décembre 2015 - selon l’INSEE, une zone d'emploi est un « espace géographique à l'intérieur duquel la plupart des actifs résident et travaillent, et dans lequel les établissements peuvent trouver l'essentiel de la main d'oeuvre nécessaire pour occuper les emplois offerts »  

[17] Le décret n° 2015-1638 du 10 décembre 2015 (C trav art D 1233-2-1) précise la procédure applicable : A compter de la réception de cette information, le salarié dispose de 7 jours ouvrables pour formuler par écrit sa demande de recevoir les offres de poste à pourvoir à l’étranger. Les offres doivent être écrites et précises. Elles doivent également indiquer le nom de l’employeur, la localisation, l’intitulé du poste, la rémunération, la nature du contrat de travail et la langue de travail  et devront correspondre à la demande du salarié. L’employeur précisera le délai de réflexion dont dispose le salarié pour accepter ou refuser ces offres, ce délai doit être au minimum égal à 8 jours francs sauf en cas de redressement ou liquidation judiciaire. L’absence de réponse du salarié vaut refus. Même en l’absence d’offre de reclassement correspondant à la demande du salarié, l’employeur est tenu de l’en informer Le décret précise enfin qu’en cas de licenciement collectif pour motif économique, ces modalités doivent figurer dans le PSE.

 

[18] Cependant, son contrôle du contenu même du PSE est plus poussé puisqu'elle vérifie notamment l'adéquation du PSE avec les moyens dont dispose l'entreprise, l'unité économique et sociale et le groupe, les mesures d'accompagnement compte tenu de l'importance du projet de licenciement, ou encore l'utilisation du crédit d'impôt compétitivité emploi

[19] C trav art L. 1233-58 – Il avait été noté dans les travaux parlementaires que parmi les quelques mille PSE mis en oeuvre chaque année en France, un tiers environ s'applique à des entreprises en difficulté. Parmi les refus d'homologation ou de liquidation, un tiers également concerne ces entreprises. Par ailleurs, parmi les 75 plans ayant fait l'objet d'une contestation devant le juge administratif depuis le 1er juillet 2013, 29 concernaient des entreprises en redressement, et 17 des entreprises en liquidation

[20] Rapport Sénat n° 370 (2014-2015)

[21]V. notre article dans la revue chilienne Revista Laboral Chilena. Septiembre-Octubre 2016. Algunas reflexiones sobre las reformas implementadas en Europa en materia de legislacion laboral. V. également l’étude menée par la section internationale du groupement d’avocats GESICA : Quelques références de Droit comparé à propos de la loi Travail : le point sur les licenciements économiques. Jurisprudence sociale Lamy. n° spécial 410

[22] Voir sur ce pont le colloque  IESEG GESICA: “le droit du travail français, est-il un frein à la compétitivité des entreprises ?” Assemblée Nationale. 12 septembre 2013

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