Le rejet de la demande de conversion de la procédure de sauvegarde en liquidation judiciaire. L’affaire Tapie et le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 05 juillet 2018 (SJ n°67235).

03/09/2018
Professeur Agrégé des facultés de droit. Fondateur de la revue des procédures collectives
B. SOINNE
(Professeur Agrégé des facultés de droit. Fondateur de la revue des procédures collectives)

N°1.- Des débats à dépassionner.- On sait que cette affaire avait à une certaine époque une coloration politique. Celle-ci a apparemment aujourd’hui disparu. Il reste un conflit judiciaire particulièrement âpre mais parfaitement cerné. Les décisions intervenues se sont parfois accompagnées de débordements, même en cours d’audience. Une plainte a été déposée par le Président du Tribunal de commerce de Paris auprès de Madame le bâtonnier de l’ordre des avocats de Paris le 15 février 2018 à l’encontre de deux avocats. Le magistrat consulaire ayant assisté à l’audience a précisé qu’il avait été choqué par les injures proférées à l’encontre de la « juridiction des juges ayant rendu la décision frappée d’appel et des mandataires de justice « impliqués dans cette affaire. « Je m’étonne que de tels propos injurieux et comme me le « disait un des avocats des intimés marqués par la haine, puissent être obtenus au mépris du « respect dû à la justice. Je regrette que plutôt que de contester la décision que nous avons « rendue vos confrères aient choisi d’insulter la juridiction que je préside. Il m’a semblé important de vous informer de ces incidents et demeure à votre disposition pour en parler ».

Il n’est pas anormal ou injustifié qu’il y ait une position différente entre les juridictions consulaires et celles composées de magistrats professionnels. L’auteur de ces lignes ne peut résister à la tentation de relater, ne serait-ce que pour l’anecdote, un litige qui s’est déroulé au XIX siècle à propos de la compétence respective des juridictions chargées des procédures de redressement c'est-à-dire à l’époque du concordat et de la liquidation judiciaire.

Les 12 et 28 novembre 1811 soit il y a deux siècles le Substitut du Procureur impérial se présente pour assister aux assemblées de créanciers. Le juge commissaire des faillites, conformément à ce que le Tribunal avait antérieurement décidé, ajournait alors les dites assemblées. Par une délibération du 30 du même mois le Tribunal arrêtait que : « 1°. La conduite de Messieurs les juges commissaires dans les assemblées de créanciers des 12  et 28 dudit mois est approuvée sauf qu’ils devaient s’opposer à ce que le commis greffier reçût la signature du Substitut de Monsieur le Procureur impérial  ; 2°. Il serait enjoint au greffier en chef de veiller à ce que désormais il ne soit reçu dans les registres procès verbaux du Tribunal de commerce aucune signature de personne n’ayant caractère légal pour l’y apposer ; 3°. Que toutes les assemblées de créanciers qui seraient demandées ou jugées  nécessaires par Messieurs les juges commissaires aux faillites ne seraient pas reconvoquées au Palais du Tribunal de commerce  en la forme ordinaire et que si Monsieur le Procureur impérial s’y présentait par lui ou par ses substituts, il serait invité, au nom  de la loi, à laisser l’assemblée libre et à se retirer ; Qu’au cas où il persisterait à demeurer, le juge commissaire qui présiderait l’assemblée en ferait mention dans le procès verbal et stipulerait les motifs énoncés par le magistrat exerçant le ministère public sans permettre qu’il écrive ni signe rien sur le procès verbal et ajournerait l’assemblée sur les motifs de l’instance de ce magistrat  ; 4°. Que la présente délibération inscrite sur le registre du Tribunal servirait d’instructions au greffier pour qu’il ait à s’y conformer exactement par lui-même ou par les commis greffiers ou le représentant ».

Ce litige n’était évidemment pas achevé. Le Procureur général écrivait alors au Président du Tribunal de commerce de Paris pour se plaindre de ce que le cours de la justice était interrompu et de ce qu’il commettait un désordre et un déni de justice et pour l’avertir officiellement d’avoir à faire cesser immédiatement cet état de chose. Sa lettre se terminait ainsi : « Je crois superflu, Monsieur, de vous parler des désagréments auxquels vous « exposerez une résistance que je ne veux pas prévoir. Et si en pareille circonstance un juge « quelconque refusait d’obéir à son devoir, le Procureur général ne pourrait s’empêcher de faire le sien ». Voilà qui est particulièrement claire.

Le lendemain, le Président du Tribunal de commerce répondait au Procureur général d’une part pour protester contre les attaques violentes qu’il adressait à un magistrat en lui imputant un désordre et un déni de justice et contre les paroles blessantes contenues dans sa lettre et d’autre part pour justifier sa conduite et celle de son Tribunal qui disait-il loin d’avoir donné naissance au conflit s’était inutilement adressé dés le 23 octobre au grand juge (ministre de la Justice) pour prévenir toute contestation et faire résoudre la question. Le Président finissait sa lettre en faisant remarquer au Procureur général qu’il se trompait quant il lui reprochait de troubler le Procureur impérial dans l’exercice de ses fonctions que la loi lui attribue et que c’était au contraire celui-ci qui troublait le Tribunal de commerce en empiétant sur ses attributions et que, fort de son droit, il sollicitait, au besoin, le Procureur général de faire son devoir.

Après quelques péripéties il semblait qu’un tel conflit euût dû être soumis à la Cour de cassation mais le grand juge, Mministre de la justice de l’époque, après avoir songé à le faire résoudre par le Conseil d’EÉtat pensâta qu’il devait être vidé par les Cchambres Aassemblées de la Cour Iimpériale de Paris. Le Ttribunal de commerce fut donc cité devant elle et les 10 et 17 février 1812 elle rendit l’arrêt suivant : « Première question.- Le Pprocureur impérial a-t-il le droit d’assister aux Aassemblées de créanciers de la faillite tenues sous la présidence et la surveillance immédiate du juge -commissaire, du Ttribunal de commerce, notamment pour les vérifications et affirmations des créances, concordats, contrats, d’unions et autres actes de cette espèce ? En cas d’affirmative quelles seraient les fonctions du Pprocureur impérial dans ces Aassemblées ? Pourrait-il y avoir ??????? par voie de réquisition pour l’intérêt public ou pour l’intérêt de la masse des créanciers et dans le cas où il ne serait pas déféré à ces réquisitions pouvait -il s’opposer aux opérations ? Ou devait -il se borner à y recueillir les renseignements et instructions propres à éclairer son ministère dans les poursuites que la loi le charge d’intenter, sans pouvoir diriger, influencer ou entraver en aucune manière la masse des intéressés de la faillite ? Deuxième question.- Le Pprocureur impérial a-t-il le droit de prendre communication avec le déplacement, des livres et registres du failli, avant comme après la prévention de banqueroute ? Ou bien ce déplacement ne doit -il être admis que dans le cours de la prévention ou plutôt de poursuites en banqueroute ? Troisième question.- La Cour est elle compétente ou incompétente pour prononcer sur le chef de conclusion du Ttribunal de commerce tendant à ce qu’il soit enjoint au Procureur général d’adresser directement au Ttribunal de commerce ou à son Pprésident et non à d’autres ces réquisitions sur ce qu’il croira devoir demander au Ttribunal ? Et dans le cas où la Ccour se déclarerait compétente, y a-t-il lieu d’accueillir le chef de conclusions et demande du Ttribunal de commerce ? Quatrième question.- Les délibérations du Ttribunal de commerce des 7, 10 et 12 décembre 1811 doivent -elles être annulées ? Doit -il y avoir transcription de l’arrêt à intervenir sur le registre du Ttribunal et mention dudit arrêt en marge de ces deux délibérations ? »

La Ccour impériale devait rendre la décisions suivante : « Ordonne que le Pprocureur impérial près du Ttribunal de première instance départementale de la Seine ne pourra à l’avenir assister soit par lui soit par ses substituts aux Aassemblées des créanciers du failli et aux opérations de la faillite qui ont lieu sous la présidence et surveillance immédiate du juge commissaire délégué par le Ttribunal de commerce ; Ordonne que le Pprocureur impérial ne pourra prendre communication, avec déplacement, des livres et papiers du failli qu’en cas de poursuite en banqueroute et conformément aux articles 601 et 602 du Code de commerce. Sans s’arrêter à l’incompétence proposée par le Pprocureur général sur le chef des conclusions et demandes du Ttribunal de commerce relatives aux réquisitions du Pprocureur général déclare les juges de commerce non recevables en ce chef de conclusions et demandes. Enjoint à leur greffier de répondre au Pprocureur général à toutes réquisitions et sans délai toute expédition, extrait de registre qui lui sont demandés, à peine d’en répondre en son propre et privé nom… ».

Mais le Pprocureur général devait relever le gant. Cet arrêt a été signifié le 04 mars 1812 par le Pprocureur général aux membres du Ttribunal de commerce de Paris en la personne du sieur THOMASThomas, Ggreffier dudit Ttribunal suivant exploit d’un sieur DEPLAINGNEDéplaingne, Hhuissier audiencier. Cette signification a été faite sous réserve de pourvoi contre ledit arrêt puis à la date du 20 août 1812, sur le double pourvoi du grand juge et du Pprocureur général, la Cour de cassation a statué en considérant « Qu’il est défendu aux Ttribunaux par l’article 5 du titre préliminaire du Code Napoléon de prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires, considérant que les trois dispositions de l’arrêt dénoncé ne s’appliquaient ni à telle ou telle faillite individuelle, ni à une prétention particulière fournite dans telle ou telle affaire, que ces dispositions sont contraires et s’appliquent indéfiniment à toutes les espèces qui présenteront, à l’avenir, les mêmes questions à résoudre et forment par conséquent un véritable arrêté de règlement ; La Cour, procédant en exécution de l’article 80 de la loi du 27 ventôse an VIII casse et annule l’arrêt ». Autrement dit, comme on aime parfois le faire sur le plan procédural, tout est annulé et chacun reprend ses armes.

Finalement le 14 novembre 1812 le Ttribunal de commerce devait dresser un nouveau procès -verbal. Il est indiqué qu’il est « …du devoir de ceux qui en sont membres ([du Ttribunal de « commerce)] de maintenir dans leur intégrité les attributions qui leur ont été conférées pour « l’avantage du commerce, personne n’étant plus propre que ceux qui l’ont pratiqué « longtemps et qui ont un intérêt aussi direct qu’éminent à en écarter les abus, l’inconduite et « la mauvaise foi, à décider, ce qui, dans le cas de faillite, est réclamé par l’intérêt général et « par l’intérêt particulier des créanciers ; En conséquence, le Ttribunal, par respect pour la loi et « pour l’arrêt de la Cour impériale qui en a développé les principes, arrête que, dans le cas ou « un ou plusieurs représentants du ministère public se présenterait pour assister en cette « qualité aux Aassemblées des créanciers convoquées à raison des faillites, le Ggreffier du « Ttribunal leur en refusera l’entrée en observant, dans les formes, les égards dus à tout « Mmagistrat et en lui communiquant par extrait la présente délibération, s’il le désire, pour de « suite en rendre compte aussitôt à Monsieur le Président, qui en informera le Ttribunal lors de la prochaine Aassemblée ».

Ainsi devait être en définitive clos cette inconcevable conflit dont il est apparu intéressant de retracer certaines phases[1].

On aperçoit ainsi que les échanges actuels entre le Président du Tribunal de commerce de Paris et certains avocats ont été dés cette époque, dépassés. Il est donc inutile d’y faire davantage allusion.

On verra ci après ce qu’il peut en résulter étant toutefois précisé que le ministère public n’a évidemment aucune obligation d’expliciter les décisions qu’il prend. C’est du domaine de l’appréciation souveraine du magistrat.

Il est en tout cas important d’examiner la motivation de la décision du Tribunal de commerce de Paris en date du 05 juillet 2018 rejetant la demande de conversion émanant du ministère public. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 12 avril 2018 n’a fait l’objet d’aucun pourvoi en cassation. De même il n’y a eu aucun recours quant à la décision du Tribunal de commerce de Paris en date du 06 juin 2017.

N°2. La recevabilité de l’action du ministère public, appréciation déjà jugée par la cour d’appel de Paris.- On écartera toute question relative à la recevabilité de la demande. Il est indiqué que lors de l’audience le ministère public reconnait avoir attrait la SCP Abitbol et Rousselet en leur qualité de commissaire à l’exécution du plan et non d’administrateur judiciaire. Le Tribunal indique qu’il en résulte que les sociétés GBT et FIBT invoquent l’irrecevabilité de la qualité pour agir. Il est indiqué également sous le titre de la recevabilité qu’interrogé par le vice Procureur, pour savoir si l’administrateur judiciaire comparait spontanément à l’audience, celui-ci a répondu qu’il n’avait pas d’avis sur ce sujet. Il précisait qu’il avait été convoqué par le greffe et qu’il avait reçu les conclusions des débiteurs ce qui justifiait évidemment sa présence.

Tous ces éléments relatifs à la recevabilité  ont été tranchés par l’arrêt de la CA de Paris du 12 août 2016. Il n’y a pas, selon nous, à y revenir. On se souvient que trois appels ont été formés par le ministère public à l’encontre du jugement du 6 juin 2017 du tribunal de commerce de Paris, les 8 juin 2017, 16 juin 2017 et 23 novembre 2017. Ces procédures ont fait l’objet d’une ordonnance de jonction des 28 juin 2017 et 05 décembre 2017.

La fin de non recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir du ministère public à raison de l’existence d’une première procédure d’appel a été rejetée. Si la déclaration d’appel du 16 juin 2017 déférait à la Cour le même jugement que l’appel du 08 juin 2017, il ne visait pas les mêmes parties. Les organes de la procédure n’étant pas partie à cette première instance à défaut d’intimation à l’occasion de l’appel du 8 juin 2017 ce qui rendait l’appel irrecevable. Il s’ensuit que le ministère public avait dans ces conditions incontestablement intérêt à régulariser, dans le délai d’appel, une seconde déclaration intimant les organes de la procédure.

La CA de Paris a également statué à propos de la mention « en présence de » s’agissant des organes de la procédure qui sont des parties occupant une place particulière dans les procédures collectives. Il y a évidemment obligation de les intimer conformément à l’article R 661-6 du Code de commerce renvoyant à la seule nécessité pour l’appelant de les faire participer à la procédure d’appel. De même encore le moyen tiré de l’erreur de qualité à l’égard de l’administrateur judiciaire intimé dans la déclaration d’appel en qualité de commissaire à l’exécution du plan a été rejetée. L’appel suspensif du ministère public a eu pour conséquence de maintenir l’administrateur judiciaire et de suspendre sa mission de commissaire à l’exécution du plan. Mais ce moyen a été jugé inopérant dès lors qu’il est admis que l’appel peut être régularisé par une intervention forcée et que par assignation du 31 juillet 2017 le ministère public a bien attrait la société d’administrateur judiciaire des sociétés GBT et FIBT.

Il est indifférent de se constituer uniquement en qualité de commissaire à l’exécution du plan dés lors que cette société a bien été attraite en qualité d’administrateur judiciaire dans le cadre du second appel. Peu importe en outre que l’assignation ait été délivrée après l’expiration du délai d’appel dés lors qu’il résulte de l’article 553 du Code de procédure civile qu’en cas d’indivisibilité des parties comme tel est le cas en l’espèce l’appel de l’une produit effet à l’égard des autres dans la mesure où elles ont toutes été appelées à l’instance. Ainsi l’arrêt de la CA ayant relevé que l’appel du ministère public en date du 16 juin 2017 était parfaitement recevable il n’y avait pas lieu pour les magistrats de la CA d’examiner la recevabilité du 3ième appel. Autrement dit toute discussion relative à la recevabilité de l’action du ministère public est désormais totalement vaine.

On sait qu’aux termes d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris 5ième Ch. Sect. A en date du 29 octobre2008[2] l’appel avait été diligenté contre un professionnel en qualité d’administrateur mais cette qualité avait cessé. La Cour a considéré qu’il avait été saisi à une époque alors qu’il n’était plus concerné par la procédure. Il est ajouté que la régularisation entreprise sous la qualité vraie de ce professionnel ne pouvait dés lors produire effet. Cette assignation était intervenue en dehors du délai d’appel.

Quoiqu’il en soit on mesure ainsi l’importance des discussions procédurales relatives aux modalités de l’exercice d’une voie de recours. On peut évidemment juger toutes ces discussions comme étant en dehors du fond même de la discussion, il ne fait guère de doute que l’affaire Tapie examinée sera sur le plan procédural importante notamment quand à l’exercice des voies de recours et aux modalités de l’intimation.

N° 3.- Les fondements juridiques de la décision du tribunal de commerce de Paris.- Le vice Procureur de la République a précisé que le passif exigible des deux structures en cause, GBT et FIBT, à l’égard du CDR Créances et de CDR consortium de réalisation à la suite de l’arrêt de la CA de Paris du 03 décembre 2015 dont le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation par arrêt en date du 18 mai 2017 était évidemment très supérieur à l’actif disponible qu’il est d’ailleurs très difficile d’évaluer. Les liquidités invoquées à hauteur de plus de 75 000 000 € ont été saisies pénalement et sont donc indisponibles pour une durée indéterminée. Selon le ministère public il est clair que l’importance de la dette précitée par rapport aux actifs des sociétés concernées rend tout redressement manifestement impossible surtout sans activité économique de leur part.

La décision du Tribunal de commerce de Paris énonce que le vice Procureur précise qu’à sa connaissance il n’y a pas de jurisprudence sur cet aspect particulier de l’appréciation de l’état de cessation des paiements de la procédure de sauvegarde. Il est alors invoqué l’opinion d’un auteur qui considère qu’il faut faire abstraction du passif existant à la date de l’ouverture de la procédure. Cette conception aurait l’avantage de permettre au débiteur de bénéficier plus largement de la procédure de sauvegarde.

L’essentiel et l’importance de l’appréciation de la juridiction consulaire de Paris au vu de l’article L 622-10 alinéa 2 du Code de commerce est de considérer qu’il y a lieu de convertir la procédure de sauvegarde en liquidation lorsqu’il existe un passif nouveau,  postérieure au jugement d’ouverture, auquel le débiteur ne peut faire face. En ce cas le Tribunal constatant l’état de cessation des paiements doit convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire lorsque selon le cas.

Il nous semble qu’il y a bien eu un passif né après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde. Il est d’ailleurs prévu la continuation du cours des intérêts. Celle-ci se produit année par année. Il est donc selon nous tout à fait clair que le passif après jugement de sauvegarde est important. Sur le plan fiscal l’administration a présenté de multiples procédures pour obtenir le recouvrement de certaines dettes fiscales et il est vraisemblable que ces dettes se sont accrues après l’ouverture de la procédure.

Il reste à se demander si comme le précise la juridiction on doit écarter le passif existant à la date de l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou s’il faut au contraire respecter les règles générales et apprécier en fonction de la globalité du passif.

N°4. L’appréciation de l’état de cessation des paiements lors d’une procédure de conversion de la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire ou de liquidation.- Le jugement du Tribunal de commerce de Paris indique que pour cette appréciation il faut écarter le passif existant à la date du jugement d’ouverture. Cette vision nous semble sur le plan juridique curieuse, inadaptée et profondément contestable.

Les praticiens des procédures collectives savent bien que la notion de cessation des paiements est appréciée parfois très diversement. C’est une notion assez mouvante. Certes on peut dans les salons disserter sur cette notion et sur son appréciation. La réalité pratique est toute différente.

Il nous semble que lors de l’ouverture de la procédure de sauvegarde le Tribunal n’a aucune réelle obligation de vérifier s’il y a ou non l’état de cessation des paiements. S’il le faisait, ceci entrainerait dans la quasi généralité des cas le rejet de la procédure de sauvegarde et le prononcé d’une mesure de redressement judiciaire. Il n’existe pas ou très peu d’évènements à redouter par l’entreprise et qui  n’aient une incidence le plus souvent quasi immédiate sur les engagements de celle-ci à l’égard des tiers. Dans la quasi généralité des cas la juridiction constate que les salaires ne peuvent pas être payés ce qui entraine l’ouverture de la procédure de sauvegarde et constate implicitement l’état de cessation des paiements.

La position exprimée par le Tribunal de commerce de Paris nous parait profondément contestable. Les textes prévoient en situation de sauvegarde l’intervention de l’AGS. L’opinion exprimée également par quelques auteurs énonçant qu’il ne peut y avoir de conversion que s’il y a de nouvelles dettes nous paraît peu crédibles.

Il a été justement développé, en sens contraire, que la liquidation judiciaire peut parfaitement être prononcée parfois sans constat de la cessation des paiements. S’il n’y a pas de cessation des paiements la procédure de sauvegarde peut être convertie en un redressement judiciaire pour deux causes principales : soit la cessation des paiements existant en réalité au jour du jugement d’ouverture (Code de commerce article L 621-12) soit en cours de la procédure d’observation (Code de commerce article L 622-10 al.2). Il a été cité qu’une autre cause de conversion moins couramment utilisée repose sur l’article L 622-10 al 3 du Code de commerce[3].

Il n’est pas douteux que lors de l’audience prochaine du  Tribunal de commerce de Paris, le 10 septembre 2018 normalement, les sociétés du groupe Tapie présenteront un nouveau plan. Il est évidemment impossible de déterminer à l’avance quelle en sera la teneur. Il est vraisemblable qu’il sera proposé la réalisation d’actifs en un certain délai et que cela sera présenté comme une garantie pour l’arrêté du plan nouveau et pour répondre à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.

En tout cas il n’a jamais été question d’une sorte d’autonomie des différents chapitres ou titres de la loi sur les entreprises en difficultés par rapport aux autres. Le Livre VI concerne les difficultés des entreprises. L’ensemble de ce dispositif doit être coordonné globalement. Il y a des dispositions spécifiques qui concernant chacune des procédures, celle de sauvegarde et celle de redressement et enfin de liquidation. Le titre VI sur les dispositions générales de procédure est évidemment applicable d’une manière générale. Il en est de même du titre V sur les responsabilités et les sanctions. Il est impossible de réserver par exemple à la seule procédure de sauvegarde une autonomie et une séparation qu’il serait impossible de réaliser lors d’une demande de conversion.

Lorsqu’une solution est préconisée la première réaction est de déterminer quelles pourraient en être les conséquences. Le refus de conversion d’une procédure de sauvegarde en redressement ou en liquidation n’a pas pour effet, évidemment, de gommer ou d’éteindre une partie du passif. Le Tribunal de commerce de Paris n’a d’ailleurs pas cette interprétation Celle-ci serait directement contra legem. Ainsi l’obstacle majeur du passif existant demeure pour arrêter le cas échéant un nouveau plan. On peut ainsi imaginer la motivation du ministère public qui a écarté tout appel de la décision du Tribunal de commerce. Il a pu effectivement estimer que de toute façon le plan est et continuera d’être irréalisable en raison de l’importance du passif. Il a voulu que la juridiction le constate ce qui devrait être logiquement le cas.

Il est encore pour nous irréaliste de soutenir que l’état de cessation des paiements aurait perdu de sa « valeur de démarcation » ou serait devenu tantôt « un fait générateur de procédure » tantôt « un fait perturbateur de procédure »[4]. Il n’est pas possible d’exclure les constatations découlant de la pratique judiciaire quant à l’appréciation de la fonction respective de la procédure de sauvegarde et de celle de redressement judiciaire notamment. Quasiment toutes les procédures d’ouverture d’une sauvegarde concernent un débiteur, une entreprise en réalité en état de cessation des paiements sinon immédiatement du moins dans les jours qui suivent. La loi sur la sauvegarde a d’ailleurs éprouvé la nécessité de prévoir l’intervention de l’AGS précisément pour palier à l’absence de règlement des salaires. On ne saurait soutenir que l’intervention de l’AGS pourrait intervenir pour la procédure de sauvegarde et puisqu’elle n’est pas prévue ne jouerait pas en situation de redressement judiciaire. Une telle vision serait absurde.

Il est impossible qu’il soit établi une dualité de plan. Un premier plan pour le passif existant à la date du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde et un second plan pour le passif apparu ultérieurement. Une telle vision ne ferait qu’ajouter au chaos interprétatif qui existe déjà dans le droit français des procédures collectives et qui contraste d’ailleurs avec la limpidité et l’ouverture de certaines procédures européennes pour citer par exemple les procédures du Luxembourg ou celles de Belgique.

On constatera qu’autrefois le législateur ne se laissait pas emporter par des sollicitations le plus souvent catégorielles et extrêmement diverses. Entre le Code de commerce de 1807 et le décret du 20 mai 1955 il y a eu pour l’essentiel une loi qui a modifié le régime de la procédure. Il s’est agi au XIX ième siècle de la distinction entre la faillite et la liquidation judiciaire.

Aujourd’hui le pouvoir législatif est constamment présent. C’est une simple constatation qui n’est évidemment en aucun cas une critique. On peut estimer effectivement que les besoins et les soucis se présentant constamment en évolution permanente il y a nécessité pour le Parlement d’y obvier. Le commentateur doit prévoir les dispositions applicables aux procédures en cours avant le 1er janvier 2006 ainsi que la version du Code de commerce en vigueur entre le 1er janvier 2006 et le 09 janvier 2009 à la suite de l’ordonnance du 18 décembre 2008. Il faut rechercher les textes postérieures à l’ordonnance du 18 décembre 2008 et antérieures à l’ordonnance du 12 mars 2014 ainsi que le décret d’application de ce dernier texte en date du 30 juin 2014.

Bien  heureux les spécialistes du droit des procédures collectives, ils ont du travail sur le bureau. En revanche le praticien ne peut pas raisonnablement comprendre les diverses options qui lui seront présentées. Ce n’est pas une bonne solution que celle contestée sur le plan de l’économie d’entreprise. L’entreprise n’attend pas. Elle se moque de toutes les interprétations doctrinales diverses et variées. Il est particulièrement pénalisant pour elle dans sa gestion et sa continuation de devoir exprimer des réserves ou des conditions ou d’attendre pendant des mois voir des années qu’une solution définitive sur le plan juridique soit établie. Tout cela constitue un motif de faiblesse pour l’économie française par rapport aux autres législations des pays de la communauté beaucoup plus simples et efficaces et pratiques.

On regrettera ainsi que de nouvelles dispositions législatives doivent être discutées au cours des prochaines semaines au Parlement. On s’en expliquera par des développements distincts dans les jours qui suivront.

N°5. « Plan sur plan ne vaut » .- La question posée n’est pas vraiment nouvelle. Elle se posait déjà sous le régime de la loi de 1967. A cette époque un débiteur concordataire pouvait il solliciter l’ouverture d’un nouveau règlement judiciaire conduisant le cas échéant à un nouveau concordat ? Une réponse affirmative avait été donnée[5]. Cette nouvelle procédure ne pouvait cependant intervenir que du chef de créances postérieures au premier jugement de redressement judiciaire[6]. Il y avait alors caducité du concordat qui n’était ni résolue ni annulée mais qui devenait inexécutable en fait. Il n’était pas rare que la même juridiction après avoir homologué le concordat ouvrit une autre procédure de cessation des paiements à la requête d’un nouveau créancier et en dehors de toute action en résolution ou même sur déclaration de cessation des paiements. S’il y avait une demande de résolution du concordat l’article 79 de la loi de 1967 s’appliquait et le Tribunal devait alors convertir le règlement judiciaire en liquidation de biens.

Sous le régime de la loi de 1985 l’article L 621-82 ancien du Code de commerce énonce que si le débiteur n’exécute pas ses engagements le Tribunal peut prononcer la résolution du plan et l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire qui ne peut tendre qu’à la cessation ou à la liquidation judiciaire. Il peut y avoir également en ce cas nouvel état de cessation des paiements conduisant à l’arrêté d’un nouveau plan de continuation[7] bien que cette solution ait été parfois contestée en cas d’exécution des obligations prévues par le plan seules les dispositions générales des articles L 621-1 et suivants anciens du Code de commerce étaient applicables. Un arrêt de la Cour de cassation en date du 10 juillet 2000 a été interprété en ce sens[8].

En tout cas une telle situation était pour le moins préoccupante. Un jugement du Tribunal de commerce de Lille en date du 27 septembre 2005 est intervenu dans ce contexte ancien. Le Tribunal avait arrêté un plan de redressement par voie de continuation sur dix années, le règlement des créances privilégiées et chirographaires échues devant intervenir en neuf dividendes. La société débitrice était alors convoquée d’office par devant la juridiction et un expert était désigné. Afin de justifier la demande présentée, l’ouverture d’une nouvelle procédure de redressement pouvant conduire à un nouveau plan de continuation le chef d’entreprise réglait sur le champ au commissaire à l’exécution du plan les deux derniers dividendes de celui-ci. Le commissaire s’empressait alors de solliciter la clôture de la procédure antérieure.

Il convient de remarquer que le représentant du ministère public est intervenu dans cette procédure. Creuser un nouveau passif, au préjudice de nouvelles créances, pour parvenir à honorer les échéances du plan antérieurement arrêté constitue pour le représentant du parquet une manœuvre « grotesque » que le Tribunal ne saurait accepter.

La vision du ministère public était courageuse. Elle était la seule réaliste. Il est toujours possible d’aller dans le sens de l’apaisement et donc de donner raison aux représentants des organisations représentatives du personnel, s’il en existe, notamment mais en ce cas pour combien de temps ? Le temps gomme les aspérités et quelques semaines voire quelques mois dans cette espèce se seraient écoulés avant que les emplois ne soient directement et cette fois définitivement menacés. Dans une économie libérale que nous connaissons le traitement dit « social » de la faillite ne se comprend pas. On ne saurait poursuivre l’activité d’une entreprise jusqu’à la rupture de trésorerie dans le cadre d’une nouvelle période d’observation. Ce traitement ne peut avoir de réalité durable. Il dissuade en définitive la justice elle-même.

Qu’en pense le législateur de 2005 ? Désormais aux termes de l’article L 626-27 à l’alinéa 1er nouveau le Tribunal qui a arrêté le plan de continuation ou de sauvegarde peut après avis du ministère public en décider la résolution si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans les délais fixés. Il est ajouté que lorsque l’inexécution résulte d’un défaut de paiement des dividendes par le débiteur et que le Tribunal n’a pas prononcé la résolution du plan le commissaire procède conformément aux dispositions arrêtées à leur recouvrement. Autrement dit aux termes de ce premier alinéa il appartient au commissaire à l’exécution du plan d’exiger l’exécution de celui-ci. Mais l’article L 626-27 alinéa 2 énonce que lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l’exécution du plan, le Tribunal qui a arrêté ce dernier, décide après l’avis du ministère public, sa résolution et prononce la liquidation judiciaire.

Ces dispositions ne sont pas d’une clarté aveuglante. Il y a désormais deux causes distinctes de résolution. La première est liée à l’inexécution par le débiteur de ses engagements. En ce cas l’appréciation doit être faite en considération de la gravité de l’inexécution. Une fois le plan résolu le débiteur ne fait pas nécessairement l’objet d’une nouvelle procédure collective. Le texte prévoit de manière nouvelle que le commissaire à l’exécution doit procéder conformément aux dispositions arrêtées dans le plan au recouvrement des dividendes à l’encontre du débiteur. Si la cessation des paiements est la conséquence de cette action il doit y avoir ouverture d’une procédure collective. L’avis du ministère public doit évidemment en tout état de cause être requis. Lors de la résolution du plan le Tribunal doit mettre fin aux opérations et prononcer également la liquidation judiciaire.

En définitive ces subtilités juridiques sont peu adaptées à la réalité de la situation des entreprises dans le cas de présentation d’un plan de continuation notamment. Dans la quasi généralité des cas l’inexécution de ce plan traduit l’impossibilité de toute proposition nouvelle émanant du débiteur et conduit invariablement à la cession de l’entreprise qui désormais se situe dans le cadre, essentiellement, de la liquidation judiciaire.

N°6. L’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 12 avril 2018 (SJ n°67128).- Cet arrêt commence par rappeler l’article L 626-1 du Code de commerce qui énonce que lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée le Tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d’observation. Aux termes de l’article L 626-2 le projet de plan détermine les perspectives du redressement en fonction des possibilités et des modalités d’activités, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles. Il définit le règlement du passif et les garanties éventuelles que le débiteur doit souscrire pour en assurer l’exécution. Il expose et justifie le niveau des perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d’activités. En application de l’article L 626-10 le plan désigne les personnes tenues de l’exécuter et mentionne l’ensemble des engagements qui ont été souscrits par elle et qui sont nécessaires à la sauvegarde d’une entreprise.

Toute décision de justice comporte autorité de la chose jugée. Il est énoncé dans l’arrêt cité qu’il y a rejet du plan de sauvegarde présenté par les sociétés GBT et FIBT. Ces structures sont encore déboutées de leur demande de prolongation de la période d’observation fondée sur l’article L 661-9 alinéa 1er du Code de commerce. Cette précision a pour objectif d’éviter la continuation du dossier auprès du Tribunal de commerce de Paris. La question de la prolongation de la période d’observation de la procédure de sauvegarde a fait l’objet d’une jurisprudence particulière.

 

Le compte rendu du Parquet général de Paris relatif à l’arrêt du 12 avril 2018 énonce que : « La Cour infirme le jugement en rejetant le plan de sauvegarde présenté par les sociétés GBT et FIBT. Elle considère que ces structures ne disposent pas de liquidités disponibles significatives ni d’un prévisionnel pertinent attestant de rentrées de fonds compatibles avec le délai de mise en œuvre du plan et suffisantes pour assurer l’exécution sur la durée. Leur projet souffre d’un défaut de financement. Dans ce contexte la Cour juge que : « La probabilité de l’exécution du plan n’apparait pas sérieuse, les garanties proposées ne rendent en rien plus certaine sa mise en œuvre dans les délais impartis ».

Il n’est pas douteux que la question de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la Cour de Paris en date du 12 avril 20185 fera l’objet de discussions lors de la prochaine audition par devant le Tribunal de commerce de Paris. Il y a de toute manière des faits incontournables qui sont établis. La procédure en cause est celle concernant les structures des consorts Tapie et la société du journal la Provence n’est en aucun cas concernée. L’actif dont pourraient disposer les consorts Tapie a été saisi par le juge d’instruction dans le cadre de l’instance pénale. Autrement dit quels que soient les éléments pris en considération, il nous semble, sous réserve évidemment, que la juridiction devrait s’orienter vers le prononcé d’une liquidation judiciaire. S’il en est ainsi il y aura nécessité de désigner deux mandataires judiciaires.

On notera encore l’absence d’incidence d’une éventuelle liquidation judiciaire qui serait ouverte en Belgique et très précisément auprès du Tribunal de commerce de Liège. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris signale très exactement que s’il existe un plan celui-ci doit être établi en intégrant le passif contesté indépendamment de la circonstance que les créances litigieuses ne peuvent être réglées qu’à compter de leur admission définitive. Le Tribunal peut toujours décider évidemment qu’un créancier pourra participer à titre prévisionnel en tout ou en partie aux répartitions faites avant l’admission définitive. On ne peut donc tirer aucun argument découlant d’une issue lointaine des contestations pour remédier à un défaut de financement du plan.

L’arrêt précité de la Cour d’appel de Paris énonce que si en l’état de la saisie opérée  dans le cadre du procès pénal, la propriété des fonds n’est pas affectée, ces sommes n’en demeurent pas moins indisponibles pour une durée indéterminée pouvant être longue. L’issue de la procédure pénale est manifestement lointaine. Aucune décision n’est à ce jour intervenue et il est tout à fait possible qu’une saisie définitive soit prescrite par les juridictions pénales.

N°7. Un espoir toujours présent, des efforts toujours renouvelés mais un réalisme fort discutable.- Il faut ici rendre un hommage spécifique aux consorts Tapie. Leurs qualités sont indiscutables. Il est indiscuté que dans l’opinion même Monsieur Bernard Tapie n’est pas du tout déclass&eacut

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