Les modifications intervenues par l'ordonnance de 2014 dans le domaine des modalités de désignation des mandataires de justice : Dérive ? Modification sans importance ?
12/02/2015B. SOINNE

D'une manière générale le soussigné reste dubitatif quant à l'intervention généralisée du ministère public. Certes il y a une possibilité pour les mandataires de justice non désignés ou qui le sont insuffisamment d'exercer un recours devant la juridiction pour obtenir une indemnisation. Cette possibilité est extrêmement rare. On peut citer deux à trois décisions de justice dans les dernières décennies. Elle est d'ailleurs particulièrement mal aisée puisqu'il faut que le mandataire de justice démontre le préjudice qui a été causé c'est-à-dire qu'il établisse la comparaison entre les nominations dont il peut bénéficier et celles qui ont été attribuées à ses consoeurs ou à ses confrères. On peut ajouter que la fonction permanente et active du ministère public à ce sujet conduirait à déplacer la fonction de la juridiction elle-même et celle du Parquet. Le Parquet n'est pas le siège. Chacun a son rôle et ses fonctions dans la procédure. Le mélange des genres ne doit pas être systématisé. C'est la raison pour laquelle s'il est toujours possible que s'établissent par la voie orale notamment des contacts entre le Procureur de la République notamment et le tribunal à propos des mandataires de justice mandataire judiciaire comme administrateur il est selon nous en tout cas plus discutable d'aller plus avant.

L'ordonnance de 2014 ajoute des éléments pour la désignation. Il s'agit essentiellement du rôle du débiteur. Percevoir différemment ce rôle est évidemment possible. La moralité des affaires n'est plus celle du XIXe siècle. On ne voit plus ou du moins extrêmement rarement aujourd'hui d'attitude suicidaire du débiteur. On se souvient par exemple dans la littérature classique du XIXe siècle de cet armateur qui ne voyant pas rentrer au port son navir et dans l'impossibilité de supporter l'absence de règlement de ses dettes s'apprêtait à se suicider...

La réduction de la moralité a des conséquences sur le plan du droit des affaires en général et donc de la production et de commercialisation. Le crédit est encore pour longtemps toutefois basé sur la confiance. Le fait ainsi pour un débiteur de vouloir se débarrasser allègrement et  rapidement son passif n'est pas indifférent. En situation de prévention la connaissance de la demande entraîne des conséquences au niveau du crédit de l'entreprise. Il reste évidemment à déterminer l'ampleur de ce paramètre.

Le mandataire de justice quel qu'il soit est amené à se constituer partie civile dans certains cas. Il peut être conduit à participer à l'instruction par exemple en donnant son appréciation ou en fournissant des pièces. Le mandataire doit être parfaitement indépendant dans cette tâche. Le chapitre relatif aux sanctions n'a pas été modifié par l'ordonnance de 2014. Le mandataire judiciaire spécialement et notamment le liquidateur judiciaire est logiquement amené à plaider et à ouvrir des procédures contre le débiteur ou contre les dirigeants.

Tout cela n'est pas anodin. Le rôle dévolu désormais au débiteur par l'ordonnance précitée conduira inévitablement le mandataire de justice  ou au moins certains d'entre eux a tenté de se constituer une sorte d'embryons de clientèle. Il s'agira d'établir des sortes de réseau avec des organisations syndicales, des établissements de crédit, des sociétés notoirement connues, des auxiliaires de justice et notamment des avocats.

Tout cela peut conduire à des conflits d'intérêts d'autant plus regrettables qu'aujourd'hui la jurisprudence a une tendance à assimiler le conflit d'intérêts à une corruption. Il y a donc un risque pour les mandataires de justice sur le plan pénal. A l'heure où on critique de toutes parts les conflits d'intérêts ce n'est pas précisément l'orientation qui aurait dû être adoptée apparemment sans objection.

Il faut ajouter à cela pour l'une des procédures nouvellement établies, il est vrai modeste, la suppression de la dualité des fonctions et donc le rétablissement de l'ancien syndic administrateur judiciaire.

Les mandataires de justice sont des collaborateurs du service public de la justice on ne cessera de le souligner. Si l'on réduit ou si l'on atteint cette fonction on aboutit inexorablement à un rapprochement avec la profession d'avocat. On se souvient que le rapport Attali avait prévu une tendance dans cette orientation. Il y a environ en France 45 000 avocats. Il y a 400 professionnels du mandat de justice. Autant dire que si une telle hypothèse était sollicitée et si celle-ci était admise sans restriction ou condition cela entraînerait la disparition pure et simple des professions actuelles d'administrateur et de mandataire.

Le code de commerce de 1807 avait prévu la désignation du ou des syndics définitifs par l'assemblée des créanciers. Ceux-ci avaient conduit à des conséquences désastreuses. On a pu noter à l'époque un absentéisme assez généralisé aux assemblés de créanciers. On s'était interrogé sur la question de savoir ce qui devait être décidé lorsqu'un seul créancier se présentait. Disposait il  à lui seul du droit de dresser la liste des syndics sur laquelle le  tribunal devait faire un choix définitif[1]. La même constatation a d’ailleurs été faite sous le régime de la loi 1967 à propos des concordats et c’est l’une des raisons pour lesquelles le législateur de 1985 a supprimé toutes assemblées de créanciers. On affirmait que : « Les créanciers exercent ces droits (de nomination de syndic) avec négligence et se laissent facilement tromper par le failli, qui leur faisait choisir comme syndic des personnes qu’il désignait lui-même… C’est ce qui a fait refuser dans le code révisé en 1838 aux créanciers le droit de  nommer directement les syndics[2] ». Les créanciers présents à l’assemblée c’est-à-dire les plus importants ou ceux institutionnels désignaient une personne dévouée à leurs intérêts particuliers. Le rejet de ce système était en doctrine unanime. Pourtant, à cette époque, on est assez peu regardant sur les opérations de « faillite » puisque l’on admettait même que les syndics pouvaient se rendre en leur nom personnel adjudicateur des immeubles du failli vendus sur leur propre poursuite...[3].

L’abandon rapide à cette époque du système de l’élection a pour origine trois constatations : l’influence du débiteur provoquant ou organisant le choix de « son » syndic, l’absentéisme généralisé quant à cette désignation et enfin l’influence de quelques créanciers entendant obtenir une personne dévouée à leurs propres intérêts au détriment évidemment de tous les autres....[4]

Il nous parait regrettable que certains professionnels s’orientent dans cette voie. Il nous semble que la désignation du mandataire collaborateur du service public de la justice ne peut pas émaner du débiteur, on ne peut pas choisir son propre juge. La profession d’avocat est totalement différente[5].

B. SOINNE



[1] Nancy 23 juill. 1833 : mém. jurispr. Bordeaux 1834, 2, 188 ; Journal jurisprudence Marseille 1835, 2, 122 ; S. 1834, 2, 558, p. 35, 1, 495 ; D. 1835, 2, 171.

[2] Lyon-Caen et Renaut, Traité de droit commercial 1928, n° 1124.

[3] Angers 14 mars 1832 : S. 1834, 2, 150 ; DP 1835, 2, 129.- Cass. 28 mars 1836 : S. 1836, 1, 399.

[4] Cf Soinne, L’exorcisme (à propos de l’avenir des professions d’administrateur et de mandataire judiciaire après les rapports parlementaires et ministériels) : Soinnejuris n°31233 ; Ptes aff. 1998, 113, p°4-26.

[5] Cf Soinne, Une problématique délicate : l’intervention de tiers dans l’administration ou la gestion des procédures collectives : Soinnejuris n° , RPC juin 2003, n°2 p°96 et suivantes.

Share on FacebookShare on TwitterShare on LinkedIn