Note relative au projet actuellement en discussion auprès des assemblées parlementaires et portant sur le droit des procédures collectives. (SJ n°67262)

08/10/2018
Professeur Agrégé des facultés de droit. Fondateur de la revue des procédures collectives
B. SOINNE
(Professeur Agrégé des facultés de droit. Fondateur de la revue des procédures collectives)

Le projet concerne explicitement le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE).

Ce texte ne modifie pas en profondeur le droit des procédures collectives. Certaines dispositions visent certains aspects tout à fait spécifiques. Dans une note précédente il a été vu les dispositions relatives à la nouvelle réglementation des commissaires aux comptes résultant d'une directive de la commission européenne. Cette position est évidemment fort importante pour les commissaires aux comptes puisqu’elle a pour conséquence de réduire d’au moins un quart les missions dévolues aux membres de cette profession.

On remarquera cependant quelques aspects importants :

1°) La fixation de la rémunération du dirigeant en situation de redressement (article 14 du projet de loi). Il est envisagé de ne plus rendre obligatoire la fixation par le juge-commissaire de la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur s’il s’agit d’une personne physique ou par les dirigeants de la personne morale. Le principe serait désormais établi du maintien de la rémunération sauf décision contraire du juge-commissaire saisi le cas échéant sur demande de l’administrateur ou du ministère public. Dans les procédures sans administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire pourra également saisir le juge-commissaire.

L’objectif est d’éviter l’aggravation du sentiment d’échec de la part du dirigeant. Ce sentiment résulte de l’ouverture de la procédure. De plus, jusqu’à présent le juge-commissaire avait pour fonction en pratique de réduire la rémunération accordée antérieurement car celle-ci pouvait peser anormalement sur la trésorerie de l'entreprise et rendre plus difficile son redressement. C’est là un aspect qu’il faut souligner et qui n’est pas favorable au texte projeté.

Si cette disposition est définitivement votée, elle aura inévitablement pour conséquence de multiplier les demandes auprès du juge-commissaire afin d’obtenir la réduction de cette rémunération. On ne peut guère admettre en situation de procédure collective que des rémunérations soient maintenues à un niveau parfois élevé. On peut d’ailleurs difficilement solliciter des sacrifices de la part des créanciers et ne pas commencer par l’examen de la situation du chef d’entreprise.

2°) Le régime du rétablissement professionnel et de la liquidation judiciaire simplifiée. L’article 15 du projet modifie les règles existantes. Désormais, si le texte est adopté, le Tribunal devra s'interroger d'une manière systématique sur l'opportunité de faire bénéficier de cette mesure le débiteur personne physique qui répondrait aux conditions fixées aux articles L 645-1 et  L 645-2  du Code de commerce.

On rappellera que l’article L 645-1 prévoit une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation ouverte à tout débiteur, personne physique, mentionné au premier alinéa de l'article L. 640-2, en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. Ce débiteur ne fait l'objet d'aucune procédure collective en cours, n'a pas cessé son activité depuis plus d'un an et n'a employé aucun salarié au cours des six derniers mois et l'actif déclaré a une valeur inférieure à un montant fixé par décret en Conseil d'Etat. Il s’agit d’une somme inférieure à 5 000 €.

La procédure ne peut être ouverte à l'égard d'un débiteur qui a affecté à l'activité professionnelle en difficulté un patrimoine séparé de son patrimoine personnel en application de l'article L. 526-6. Elle ne peut être davantage ouverte en cas d'instance prud'homale en cours impliquant le débiteur. Quand à l’article L. 645-2 il précise que la procédure de rétablissement ne peut être ouverte à l'égard d'un débiteur qui a fait l'objet, depuis moins de cinq ans, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, d'une procédure de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif ou d'une décision de clôture d'une procédure de rétablissement professionnel et qui donne son accord. Il est également proposé de modifier l’article L 626-27.

L’objectif est apparemment de développer la procédure de rétablissement professionnel. Il s’agit également d’évacuer les procédures qui apparemment n’ont pas d’intérêt. Il n’y a aucune intervention d’un mandataire de justice. Ce texte rappelle le droit allemand qui prévoit de ne pas ouvrir de procédure en l’absence d’un actif suffisant pour payer les frais. On observera toutefois que bien souvent seule la désignation d’un mandataire peut permettre de découvrir des actifs qui sans même être dissimulés ne sont pas apparents. Bien souvent le mandataire judiciaire en consultant le registre foncier, les dispositifs Ficoba, trouve des actifs. Le projet écarte cette considération, selon nous à tort.

3°) Ce nouveau projet se soucie également du sort du plan de continuation présenté par le débiteur. Le commissaire à l’exécution du plan procède au recouvrement des sommes dues. Il y est seul habilité. Si le commissaire à l'exécution du plan a cessé ses fonctions, tout intéressé peut demander au tribunal la désignation d'un mandataire ad’hoc chargé de procéder à ce recouvrement.

Le tribunal qui a arrêté le plan peut, après avis du ministère public, en décider la résolution si le débiteur n'exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan. Lorsque la cessation des paiements est constatée au cours de l'exécution du plan, le Tribunal qui a arrêté celui-ci décide, toujours après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de redressement ou, si le redressement est manifestement impossible, une procédure de liquidation judiciaire.

Le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours. Cette décision fait recouvrer aux créanciers l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, et emporte déchéance de tout délai de paiement accordé.

Le Tribunal est saisi par un créancier, le commissaire à l'exécution du plan ou le ministère public.

Les créanciers soumis à ce plan ou admis au passif de la première procédure sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites au plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues en cas d’ouverture d’une nouvelle procédure. Bénéficient également de la dispense de déclaration, les créances portées à la connaissance de l'une des personnes mentionnées au IV de l'article L. 622-17 et ce dans les conditions prévues par ce texte. On sait que celui-ci impose que les créances postérieures au jugement d’ouverture perdent leur privilège si elles n’ont pas été portées à la connaissance de l’administrateur et à défaut du mandataire judiciaire ou lorsque ces organes ont cessé leur fonction de commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur et ce dans un délai d’un an à compter de la fin de la période d’observation.

4°) Les praticiens des procédures collectives ne peuvent être particulièrement réjouis de cette nouvelle addition aux textes antérieurs. Le droit des procédures collectives français s’identifie de plus en plus à une situation kafkaïenne et cela n’est bon ni pour l’entrepreneur ni pour les juridictions et encore moins pour les créanciers.

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